Если криптовалюты уже становятся предметом законодательных изменений в области налогообложения (в частности, в США и Германии), то токены, выпускаемые в ходе ICO, находятся под прицелом SEC, но пока не подчиняются единому правилу. И главный вопрос, который требует определения, — являются ли токены ценными бумагами. Если ответ положительный, то отсутствие соответствующего оформления при выпуске токенов означает серьезное нарушение законодательства и вызовет ряд мер со стороны Комиссии.

В 2016 году в официальном блоге криптовалютная биржа Coinbase представила документ под названием «Закон о ценных бумагах в отношении токенов на блокчейне», составленный совместно с Coin Center, Union Square Ventures и Consensys. В нем компании применяют к новой технологии судебную практику в отношении ценных бумаг и, прежде всего, так называемый «тест Howey».

Он был введен в экономико-правовое поле в ходе прецедентного судебного процесса по делу SEC — Howey в 1946 году. В июне 1945 года Howey Company, флоридская ферма, занимавшаяся выращиванием цитрусовых в округе Лейк, решила сдать в аренду половину своих земельных участков для «финансирования дополнительного развития». Таким образом, покупатели, «не имеющие знаний, навыков и оборудования, необходимых для выращивания цитрусовых», становились номинальными землевладельцами. Подписывая договор на оказание услуг сроком на десять лет и «ожидая, что они получат прибыль исключительно стараниями профессиональных земледельцев», покупатели цитрусовых акров оказались на серой территории инвестиционных контрактов.

Поскольку Howey Co. не зарегистрировали эти сделки в Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC), было установлено, что компания нарушила федеральный закон о ценных бумагах 1933 года, и в ее адрес был направлен судебный запрет на дальнейшую продажу контрактов. Howey Co. подали апелляцию в Окружной суд южного округа Флориды, и запрет на продажу контрактов был отменен. Однако, в мае 1946 года дело было передано в Верховный суд США, который оставил в силе решение SEC, признав, что контракты Howey являются инвестиционными и, следовательно, должны регулироваться в соответствии с законом о ценных бумагах. Судья Мерфи, зачитывавший приговор, постановил: «Компания-ответчик предлагает нечто большее, нежели свободное владение землей, нечто, отличное от фермы или сада совместно с управленческими услугами. Они предлагают возможность вложить деньги и разделить доход огромного предприятия по производству цитрусовых при управлении и частичном владении ответчиками. Таким образом, здесь представлены все характеристики коммерческого бизнеса».

Дело SEC — Howey Co. легло в основу дальнейшего регулирования ценных бумаг со стороны SEC. Решением суда был введен тест Howey, предоставляющий простые критерии для определения того, присутствует ли в сделке инвестиционный договор и, соответственно, подпадает ли сделка под юрисдикцию SEC. Как постановил судья Мерфи, решающий критерий для определения инвестиционного договора — наличие факта «инвестирования в общее предприятие, при котором доход обеспечивается исключительно усилиями других». То есть сделка включает ценные бумаги, если ее ценность для одной стороны зависит от работы другой, или, иначе говоря, если инвестор имеет «пассивный интерес».

Перенося тест Howey в сферу блокчейн-токенов, составленный Coinbase документ вводит три ключевых элемента для определения, является ли токен ценной бумагой:

— присутствие факта инвестирования средств,

— зависит ли судьба инвестиций от вас или от действий других сторон,

— ожидание прибыли в результате деятельности других лиц.

Каждый элемент включает несколько характеристик, за соответствие которым начисляются баллы. Чем больше баллов (то есть чем выше вероятность того, что для токена выполняются все три элемента), тем больше токен соответствует определению ценной бумаги. Также Coinbase предоставляет руководство по созданию токенов, которые не будут являться ценными бумагами и могут рассматриваться как простой договор, идентичный договору франшизы. В этом случае держатель токена обладает правом «вносить вклад в проект», а не просто имеет «пассивный инвестиционный интерес».

К конкретным правам, которые могут быть закреплены за токеном, чтобы он не подпадал под определение ценных бумаг, относятся «право на программирование, разработку или создание наборов функций для системы», «право подключаться к системе или предоставлять лицензию на систему», «право на использование системы или результатов ее работы», «право продавать продукты, созданные системой» и «право голосовать по вопросам расширения или сокращения характеристик и функционала системы».

Таким образом, в расследовании SEC в отношении ICO-проектов, о которых стало известно на днях, абсолютно точно будет применяться тест Howey.